gebouw-smeets-gijbels

  • Home
  • Nieuws
  • Ordemaatregel: het karakter van een IKO-beslissing

Ordemaatregel: het karakter van een IKO-beslissing

Publicatiedatum: 15 oktober 2018

Wendy van der Stroom-Willemsen
Tijdschrift Relatierecht en Praktijk, nummer 6, september 2018

Het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (HKOV 1980) voorziet in een ordemaatregel om kinderen
terug te geleiden naar de plaats waar zij hun gewone verblijfplaats hadden direct voorafgaand aan hun
ongeoorloofde meename over de grens of achterhouding in een ander land, niet zijnde het land van
de gewone verblijfplaats van het kind. Ongeoorloofd betekent in dit verband in strijd met het geldend
gezagsrecht (zie bijdrage van Ian Sumner) van het land van de laatste gewone verblijfplaats van de
minderjarige. Premisse van het HKOV is dat de rechter van het land van de laatste gewone verblijfplaats van
de minderjarige het best in staat wordt geacht om de juiste beslissingen te nemen over een kind, ten gronde.

1. Rol van de IKO-advocaat

Het is als IKO-advocaat altijd lastig om aan de cliënt uit te leggen dat het in de IKO-zaak de facto gaat om een beslissing over jurisdictie: welke rechter mag de beslissingen over het kind nemen en niet – zoals cliënten en helaas ook advocaten vaak denken – of er een antwoord komt op de (schuld)vraag in welk land het kind definitief mag wonen of hoe de zorgregeling er in definitieve zin zal uitzien. Besluitvorming betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid is voorbehouden aan de jurisdictie van het land waar het kind naar teruggeleid wordt of aan de rechter van het land waar het kind zich bevindt wanneer de IKO-rechter beslist dat het kind niet behoeft te worden teruggeleid. Dit kan zich voordoen als bijvoorbeeld sprake is van een geslaagd beroep op een van de in het Verdrag genoemde verzetsgronden. Het strafrecht biedt antwoord op de schuldvraag, maar moet worden gezien als ultimum remedium. Het gaat immers om kwetsbare familiale verhoudingen en er is voor kinderen veel aan gelegen om de band met beide ouders in stand te kunnen houden; een strafrechtelijke veroordeling kan dit in de weg staan.

Korte termijn-gewin binnen de beperkte kaders van het HKOV zal – hoewel verleidelijk – voor de IKO-advocaat daarom altijd secundair moeten zijn aan de mogelijkheid om met ouders te zoeken naar een oplossing voor de lange termijn, hoe groot de kloof ook is. Niet zelden kan onder druk van een IKO-zaak toch ruimte worden gevonden om een regeling te treffen, voor kinderen en hun ouders die zich bevinden in grensoverschrijdende conflicten.

De inzet van de crossborder mediation (CBM) is in dit verband van cruciaal belang (zie bijdrage van Anneke Teijlingen). Als het in de CBM al niet leidt tot een oplossing, kan ‘de bijvangst’ toch zijn dat contouren van een regeling worden gevonden waar later op verder geborduurd kan worden, dan wel geeft het de kans aan ouders om elkaar weer eens in de ogen te kijken en begeleid met elkaar in gesprek te gaan, na de veelal als traumatisch ervaren kindmeename of -achterhouding. Soms lukt het afspraken te maken over contacthereniging tussen de achtergebleven ouder en het kind, die voor langere tijd van contact verstoken zijn geweest met elkaar; kortom: wegen kunnen worden gebaand voor duurzaam contactherstel en het maken van afspraken over kinderen met ouders die zich geplaatst zien voor lastige vraagstukken aangaande de invulling van hun toekomst met interlandelijke aspecten (werk, inkomen, huisvesting, heimwee, familie, roots, situaties van huiselijk geweld, isolatie, verblijfsvergunning, enzovoort).

2. D.I.A.L.

Het is om die reden dat de Vereniging Internationale Kinderontvoeringsadvocaten, internationaal geduid als D.I.A.L. (Dutch Association for International Child Abduction Lawyers), voorschrijft aan haar leden dat zij de CBM een warm hart toedragen. De wijze waarop Nederland binnen de tijdslimieten van het HKOV de IKO-zaken afhandelt, met inbegrip van het aanbod van CBM en inmiddels ook de introductie van de bijzondere curator in IKO-zaken (zie bijdrage Annette Olland) vindt navolging in veel andere landen en staat model voor hervormingen op IKO-gebied van de Brussel II-bis-verordening.

3. Invulling begrip ‘gewone verblijfplaats’ in Europa

Een voorbeeld waarin de advocaat een grote rol kan spelen is in het kader van de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Aangezien het begrip veelal feitelijk wordt ingekleurd, is de rol van de advocaat groot om de rechtbank te overtuigen in welk land ‘het centrum van belangen van het kind zich bevindt’. Dit begrip levert in binnen- en buitenland een kleurrijk palet van uitspraken op, waar over de tijd zeker wel een lijn in te ontdekken valt. In Nederland komt dit het beste tot uitdrukking in de zogenoemde Griekse zaak;1 hierin laat Nederland zien de reeds bestaande lijn uit de Tweede Finse zaak(2) en de Mercredi-zaak(3) te volgen. Beide laatstgenoemde beslissingen zijn afkomstig van het Hof van Justitie van de Europese Unie waarin het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in het kader van de uitleg van artikel 8 Brussel II-bis binnen Europa is vormgegeven. Het gaat daarbij steeds om een samenstel van factoren van belang, waaronder: (a) de duur van het verblijf, (b) de regelmatigheid van het verblijf, (c) de omstandigheden van en de redenen voor het verblijf, (d) de nationaliteit van een persoon en (e) familiale en sociale banden. Recent is daar het arrest van het Hof van Justitie Ol v PQ d.d. 8 juni 2017 (C-111/17) bijgekomen, waar ook het element van feitelijk verblijf van de minderjarige (in casu ook een zuigeling) een rol speelt bij vaststelling van gewone verblijfplaats.

Tevens blijkt dat enkel een inschrijving in het bevolkingsregister onvoldoende is om een gewone verblijfplaats aan te nemen; een BRP-inschrijving in Nederland zal dus bijvoorbeeld slechts een van de vele aanwijzingen kunnen zijn voor de aanname van een gewone verblijfplaats in Nederland.

In de zaak Mercredi vraagt de Engelse rechter om een prejudiciële beslissing aangaande de uitleg van het begrip ‘gewone verblijfplaats’. Het Hof herhaalt de uitgangspunten van de Tweede Finse zaak, maar voegt daaraan toe dat ook aan de leeftijd van het kind in kwestie (twee maanden na bevalling ging de moeder terug met de baby naar R.union, onderdeel van Frankrijk, haar land van herkomst) gewicht moet worden toegekend. Zo zal een zuigeling veel meer afhankelijk zijn van de zorg van een ouder dan bijvoorbeeld een kind van 14 jaar.

4. Invulling begrip ‘gewone verblijfplaats in Nederland’

In de Griekse zaak paste de Nederlandse Hoge Raad de uitgangspunten van voormelde arresten toe op een IKOzaak, waar moeder met twee kinderen naar Griekenland ging, haar man achterna, om de relatie te redden. De vrouw gaf haar baan op in Nederland, schreef zich uit en reisde af naar Griekenland, alwaar zij beviel van hun derde kindje. Na negen maanden keerde zij echter terug naar Nederland, toen de relatie onherstelbaar verbroken bleek, waarop de vader een IKO-zaak startte om de inmiddels drie kinderen terug te laten keren naar Griekenland. De vraag rees in dat verband waar de kinderen geacht werden hun gewone verblijfplaats te hebben toen moeder de kinderen naar Nederland mee terug nam. Moeder had de mogelijkheid opengehouden voor terugkeer naar Nederland als de verzoeningspoging zou mislukken. Het nog jonge kindje was volledig aangewezen op zorg van moeder, de moeder sprak de Griekse taal niet en had er niet eerder gewoond, noch had zij er werk of inkomen. Gelet dus op de korte duur van het verblijf, de reden van het verblijf (poging de relatie te redden) en de rooting van de moeder in Nederland, die als belangrijkste verzorger van de kinderen te gelden had, werd het teruggeleidingsverzoek afgewezen.

Uit voorgaand arrest blijkt dat enkel verblijf in een land niet genoeg is om een gewone verblijfplaats aan te nemen; steeds dienen alle feiten en omstandigheden van het geval gewogen te worden. Dit vraagt van de IKO-advocaat om in samenspraak met de client al die feiten en omstandigheden aan te dragen, ter inkleuring van de hiervoor geschetste criteria.

5. De Roemeense zaak: de leer van de wisselende gewone verblijfplaats

5.1 Inleiding

Dat het loont om ter zake het begrip ‘gewone verblijfplaats’ de rechtspraak van over de grens te bestuderen, maakt de volgende zogeheten Roemeense zaak duidelijk. In deze zaak werd voor het eerst in Nederland expliciet de leer van de wisselende gewone verblijfplaats aan Rechtbank en Hof Den Haag voorgelegd. De casus is als volgt: beide ouders hebben de Roemeense nationaliteit, vader tevens de Hongaarse nationaliteit. De vrouw werkt voor een multinational in Nederland, de man is ondernemer in Roemenië. Samen verdelen zij hun tijd tussen de twee landen en onderhouden aldus een langeafstandsrelatie. Gaandeweg groeit de vrouw meer naar de West-Europese cultuur toe. Als een dochtertje wordt geboren, verblijft het kind – na een initiële kraam- en zorgtijd van zes maanden in Roemenië – afwisselend in Roemeni. en Nederland, waarbij de ouders elkaar in de weekends en vakanties zien. Met name grootmoeder (van moeders zijde) is de constante factor qua zorg, in zowel Roemenië als in Nederland.

De relatie houdt geen stand en de man start een echtscheidingsprocedure in Roemenië, waarbij een voorlopige zorgregeling wordt vastgesteld in lijn met de tot dan toe gevoerde praktijk, waarbij het kind afwisselend bij de ene dan wel de andere ouder verblijft, mitsdien afwisselend in Nederland dan wel in Roemenië. Het kind is ingeschreven in beide landen, er zijn inmiddels medische voorzieningen in beide landen, het nog jonge kind volgt naschoolse activiteiten in beide landen, zodat kort gezegd over de tijd een spiegelbeeldige situatie is gegroeid in beide landen. Op het moment dat het kind in Nederland leerplichtig wordt (in Roemenië is dat een jaar later) houdt moeder het kind na verblijf bij haar in Nederland. De voorlopige regeling komt te vervallen als gevolg van het definitief worden van de echtscheiding tussen partijen, terwijl er nog geen definitieve zorgregeling is vastgesteld. De vrouw stelt dat sprake is van een vacuüm, ook al is het hoofdverblijf van het kind inmiddels vastgesteld in Roemenië. Vader meent dat sprake is van ongeoorloofde achterhouding en initieert een teruggeleidingsprocedure in welk kader de vraag rijst wat in casu te gelden heeft als de gewone verblijfplaats van dit kind. Waar de rechtbank van mening is dat het verblijf van de vrouw in Nederland enkel tijdelijk was in het kader van een expat-werkgerelateerde situatie, dat zij de Nederlandse taal niet beheerste en de gewone verblijfplaats vaststelde in Roemenië, dacht het hof daar anders over(4).

Verschillende invalshoeken kunnen in casu worden gekozen:

1. wisselende verblijfplaats leidt tot wisselende gewone verblijfplaats (par. 5.2);
2. wisselende verblijfplaats leidt tot geen gewone verblijfplaats (par. 5.3);
3. wisselende verblijfplaats heeft geen gevolgen voor de gewone verblijfplaats, deze blijft in het land waar het kind voorafgaand aan de scheiding woonde (par. 5.4).

 5.2 Wisselende gewone verblijfplaats

In de UK oordeelt men over de gewone verblijfplaats met behulp van het zogeheten ‘parental intention model’: wat was de bedoeling van ouders (qua gezag)? Was het hun bedoeling het kind te laten opgroeien in twee landen? Als het kind geworteld is in beide landen, wisselt de gewone verblijfplaats iedere keer dat het kind naar het andere land gaat. Ook de Zweedse Raad van State in de zaak AFJ v. TJ besliste aldus, dat het kind vanwege de steeds wisselende verblijfplaats ook van gewoon verblijf wisselde bij elke overgang naar het andere land; het centrum van belangen wisselt als het ware steeds mee. De Zweedse Raad van State ging hierin zelfs voorbij aan een door ouders gemaakte forumkeuze in de VS; het gaat immers om het vaststellen van het centrum van belangen van het kind. Een zelfde benadering is terug te vinden in uitspraken uit Schotland, Nieuw Zeeland en Canada.

In de Roemeense zaak was de overbrenging naar Nederland geoorloofd, want het kind was naar Nederland overgebracht op basis van een voorlopige regeling, vastgesteld door de Roemeense rechtbank, die verviel door het definitief worden van de echtscheiding tijdens verblijf van het kind in Nederland. Daarmee zou kunnen worden aangenomen dat de gewone verblijfplaats op het peilmoment was gewisseld van Roemenië naar Nederland. Alsdan kan van een onrechtmatige achterhouding geen sprake zijn.

5.3 Geen gewone verblijfplaats

Wordt de tweede invalshoek gevolgd, dan kan de gewone verblijfplaats niet worden vastgesteld, hetgeen gelet op de tussen partijen gemaakte afspraken over wisselend verblijf in beide landen en bekrachtiging hiervan in de beslissing van de Roemeense rechtbank een te volgen invalshoek zou kunnen zijn. Alhoewel overzeese rechters aanvankelijk terughoudend waren om geen gewone verblijfplaats aan te nemen, om niet de werking van het HKOV 1980 te ondermijnen, zien we inmiddels meer flexibiliteit bij rechters om wel deze invalshoek te kiezen. Uitspraken die hierover te vinden zijn, gaan veelal over situaties waarin men het huwelijk wilde redden. In Nederland werd, zoals hierboven beschreven, in de Griekse zaak nog wel een keuze gemaakt voor het land van gewoon verblijf, ook al reisde de moeder af naar Griekenland om haar huwelijk te redden.

5.4 Behoud van gewone verblijfplaats

In Whitting v. Krassner(5) heeft de US States Court of Appeals for the Third Circuit besloten dat er een intentie was om de gewone verblijfplaats in New York te verlaten. Het kind had voorafgaand aan de scheiding in New York gewoond en beide ouders hadden ingestemd met een twee jaar durend verblijf van het kind in Canada. Dit was genoeg om de gewone verblijfplaats naar Canada te verplaatsen. In de Roemeense zaak gaat die vlieger niet op: het kind heeft vanaf zes maanden na de geboorte steeds afwisselend in beide landen gewoond tot aan de definitieve scheidingsbeslissing.

Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat de gewone verblijfplaats is gewisseld naar Nederland, maar wel in de redenering dat in casu niet een gewone verblijfplaats kan worden vastgesteld. Als gevolg hiervan is het door vader gekozen instrument van het HKOV 1980 niet toepasbaar en moet worden teruggevallen op het instrument van in casu Brussel II-bis, waarin binnen Europa is voorzien in erkenning en tenuitvoerlegging van (buitenlandse) uitspraken.

De Roemeense zaak staat niet op zichzelf. Waar het HKOV 1980 stamde uit de tijd dat veelal nog sprake was van gezag bij een ouder, is die situatie inmiddels achterhaald en zullen we meer en meer van dit soort vraagstukken voorgelegd krijgen, waarbij ouders hun levens inrichten verdeeld over twee landen. Niet alleen in expatsituaties, maar ook op basis van afspraken van ouders over het verblijf van hun kind in twee landen, want verwikkeld in interculturele relaties, zal wellicht eerder moeten worden teruggevallen op instrumenten van de Brussel II-bis-verordening.

Overigens heeft de HKOV-uitspraak in de Roemeense zaak geleid tot nog altijd voortslepende procedures in twee landen, waarbij een beroep op artikel 15 Brussel II-bis om de verscheidene zaken onder te brengen bij een rechter die het beste in staat is de zaak te behandelen, helaas is afgewezen. Zulks omdat de zaken in de respectievelijke landen zich in verschillende instanties (eerste aanleg en hoger beroep) bevonden, waarvoor ook in de toelichting op artikel 15 Brussel II-bis geen antwoord is te vinden. Toch moet gebrek aan richtlijnen voor praktische invulling van de toepassing van artikel 15 Brussel II-bis advocaten en rechters er niet van weerhouden een beroep te doen op genoemd artikel. Het alternatief is immers erger: hinkende uitspraken uit twee landen; een recept voor rechtsonzekerheid, langslepende procedures met hoge kosten te voeren in twee landen, waar betrokken ouders, maar bovenal het kind in kwestie, niet bij gebaat zijn.

6. Conclusie

Het is derhalve duidelijk dat de rol van de advocaat groot is in IKO-zaken; niet alleen in het managen van de verwachtingen van de betrokken partijen, maar ook om de cli.nt op optimale wijze te kunnen bijstaan door feiten en omstandigheden aan te dragen die de rechtbank en het hof kunnen overtuigen dat nieuwe invalshoeken moeten worden gekozen.

       

SmeetsGijbels Amsterdam

Postbus 78067
1070 LP Amsterdam
Jacob Obrechtstraat 70
1071 KP Amsterdam
T +31 (0)20 574 77 22
F +31 (0)20 574 77 33
info@smeetsgijbels.com

SmeetsGijbels Rotterdam

Postbus 1629
3000 BP Rotterdam
Westersingel 84
3015 LC Rotterdam
T +31 (0)10 266 66 66
F +31 (0)10 266 66 55
E info@smeetsgijbels.com

logo fas
logo voh
logo iafl
logo mfi
logo kidsrights