Petra Knoppers en Fons Stollenwerck
De Tweede Kamer heeft op 16 april 2020 ingestemd met het spoedwetsvoorstel dat in artikel 26 onder meer mogelijk maakt, dat notariële akten via tweezijdige audiovisuele communicatiemiddelen kunnen worden verleden als “partijen bij een akte en eventuele andere personen niet in persoon bij de notaris kunnen verschijnen en voor het verlijden van de akte een onderhandse volmacht niet volstaat.”
Op 21 april 2020 is de wet zonder stemming aangenomen in de Eerste Kamer en zal op een bij Koninklijk Besluit te bepalen datum in werking treden, waarschijnlijk deze week nog.
De mogelijkheid van het passeren van notariële akten op afstand betreft dus testamenten en hypotheekakten, die kunnen immers niet op grond van een onderhandse volmacht worden gepasseerd.
Door de beperkende maatregelen naar aanleiding van de uitbraak van het coronavirus (COVID-19), zoals thuisisolatie en contactverboden (bezoek in verpleeghuizen is niet toegelaten), kan men veelal niet meer in persoon verschijnen voor de notaris en de akte ten overstaan van de notaris ondertekenen. De verspreiding van het virus moet worden voorkomen en de notaris is natuurlijk ook bezorgd dat zijn medewerkers en hij zelf besmet zullen worden door cliënten, die mogelijk besmet zijn met het virus.
Omdat er reeds testamenten via audiovisuele weg zijn verleden – in de praktijk ook wel Skypetestamenten genoemd – heeft de wet terugwerkende kracht tot en met 16 maart 2020. De tijdelijke voorziening is niet bedoeld voor mensen die in het buitenland verblijven (art. 13 Wet op het Notarisambt: de bevoegdheid van de Nederlandse notaris is beperkt tot Nederland).
De minister heeft bij de totstandkoming van deze wet er uitdrukkelijk op gewezen “dat de notaris verantwoordelijk is voor een zorgvuldige en juiste toepassing van artikel 26, tegen de achtergrond van de coronacrisis. De notaris blijft gebonden aan zijn gebruikelijke zorgplichten bij het verlijden van akten. Hij blijft onverkort civielrechtelijk en tuchtrechtelijk aansprakelijk voor eventuele gebreken in zijn dienstverlening”.
De notaris zal steeds moeten beoordelen of het in het concrete geval noodzakelijk is om de akte met toepassing van de in deze spoedwet voorziene wijze te passeren. Hij moet afwegen of uitstel mogelijk is of dat er andere mogelijkheden bestaan. De minister noemt in dat verband communicatie via het raam van een verpleeghuis of maatregelen op het notariskantoor, zoals plastic scherm of voldoende afstand aan de tafel.
Bij toepassing van artikel 26 moet de notaris volgens de minister de maximale zorgvuldigheid in acht nemen. Hij moet er voor instaan dat partijen bij de akte goed in beeld te zien zijn, hun identiteit kan worden vast gesteld, zich te vergewissen van de omstandigheden waaronder de communicatie verloopt, dat partijen de inhoud van de akte begrijpen, hun wil daarmee overeenkomt en zij hierbij niet onder invloed van derden staan.
Hoewel de minister spreekt over partijen, zal het in de praktijk veel gaan om testamenten. De wet biedt in de coronacrisis terecht (tijdelijk) de mogelijkheid om een akte “op afstand” te passeren, maar verzwaart onmiskenbaar ook de zorgplicht van de notaris, die een Skypetestament passeert of via een ander audiovisueel communicatiemiddel. Vooral te waarborgen dat de wil van de erflater zelfstandig, in vrijheid en onafhankelijk tot stand is gekomen – zoals de Notariskamer van het Hof Amsterdam keer op keer benadrukt – is cruciaal.
De notaris moet in de akte melding maken van het gebruik en het waarom van het tweezijdige audiovisuele communicatiemiddel (art. 26 lid 1 laatste zin). Het is natuurlijk belangrijk dat de notaris in de akte ook vermeldt hoe hij zich er van heeft verzekerd dat de erflater zijn wil zelfstandig, in vrijheid en onafhankelijk heeft gevormd.
Anders dan de Wetenschappelijke Advies Raad van EPN – ondergetekende 2 maakt daar deel van uit – in fiscaal tijdschrift Vermogen (ftV, 2020,5) heeft bepleit, hoeft het Skypetestament niet binnen zes maanden na het verlijden daarvan in persoon ten overstaan van de notaris worden herbevestigd. Een bepaling derhalve die we ook aantreffen in art.4:107 BW. In de Eerste Kamer heeft de minister uitdrukkelijk bevestigd dat de Tijdelijke Wet COVID-19 afwijkt van die bepaling en dat het skypetestament dus niet vernietigbaar is. Of het nietig is, hangt (mede) af van de wilsbekwaamheid van de erflater.
Klik hier voor meer informatie over de spoedwet van de Rijsksoverheid.
