De levenstestament-volmacht, altijd met toezicht(houder).

Dat het levenstestament zich in een steeds grotere populariteit mag verheugen, is algemeen bekend. Notarissen, belastingadviseurs, accountants en banken bevelen hun cliënten het maken van een levenstestament aan. Terecht, want een goed levenstestament geeft de levenstestateur de mogelijkheid de regie te voeren over zijn leven in tijden dat zijn geestestoestand en/of zijn lichamelijke toestand allerlei (fysieke) beperkingen met zich brengen. Voor de tijd als hij het zelf niet meer kan, zegt menig cliënt. Hij zal dan in beginsel niet afhankelijk worden van een rechter die beschermingsmaatregelen moet nemen zoals een beschermingsbewind, want hij heeft zelf voorzien in zijn bescherming op maat. Althans dat is een van de uitgangspunten van het levenstestament.

Voor de vorm van het levenstestament wordt praktisch altijd gekozen voor het notariële levenstestament. Dat is om diverse en heel valide redenen die ik hier buiten beschouwing laat, m.i. de enig juiste keuze. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) en de Vereniging van Estate Planners in het Notariaat (EPN) benadrukken niet alleen het belang van het levenstestament, maar zeker ook het belang van een goede voorlichting en informatie. Modellen circuleren vanuit die organisaties teneinde te bevorderen dat de notaris een op maat gemaakt levenstestament maakt voor zijn cliënt.

De notariële volmacht maakt een heel belangrijk onderdeel uit van het levenstestament. De volmacht kan ingaan op het tijdstip van het verlijden van het levenstestament of – zoals In veel gevallen – op het moment dat de volmachtgever (de levenstestateur) wilsonbekwaam wordt.  Omdat de volmacht veelal onbeperkt is en de gevolmachtigde dus aanzienlijke bevoegdheden geeft, ligt het gevaar van misbruik op de loer. Aan het bespreken en verlijden van een levenstestament moeten daarom hoge eisen worden gesteld. Om die reden heeft het gerechtshof Amsterdam als hoogste notariële tuchtrechter in een aantal tuchtzaken het vereiste gesteld, dat ik duid als de “vier-ogen-regel”. Bij de bespreking en bij het verlijden van het levenstestament mogen geen derden aanwezig zijn. De notaris moet er voor zorg dragen dat de levenstestateur zelfstandig, zonder beïnvloeding van derden, in staat is zich een rechtens relevante wil te vormen en dat de inhoud en de gevolgen van de te ondertekenen akte daarmee in overeenstemming zijn.  Het is immers de kernverantwoordelijkheid van de notaris te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van de testateur.^[1]Hof Amsterdam 16 april 2019 (GHAMS:2019:1383) en 28 mei 2019, (GHAMS:2019:1777).; in beide gevallen werd de notaris de tuchtmaatregel van berisping  opgelegd wegens schending van die vier-ogen-regel. Het onverkort handhaven van die vier-ogen-regel is absolute noodzaak bij het zoveel mogelijk voorkomen van misbruik van de volmacht. Doorgaans weet het notariaat daar prima mee om te gaan en worden begeleiders van de niet zelden op leeftijd zijnde levenstestateur vriendelijk maar beslist naar de wachtkamer verwezen.

Hoewel de vier-ogen-regel een essentiële eerste stap is om misbruik van de volmacht tegen te gaan, is dat onvoldoende. Financieel misbruik van ouderen wordt niet voorkomen door strikte handhaving van de vier-ogen-regel, hoe belangrijk en noodzakelijk ook. Er is meer voor nodig.

De rechtbank Rotterdam verklaarde op 17 februari 2021 (RBROT:2021:1390) voor recht dat een zoon in strijd heeft gehandeld met de levenstestamenten van zijn ouders en veroordeelde de zoon tot terugbetaling van een aanzienlijk bedrag aan zijn moeder.  Vader was inmiddels overleden. Het hof Den Haag had op 21 januari 2020 (GHDHA:2020:677) bij arrest dezelfde zoon in een voorlopige voorziening-procedure al veroordeeld tot terugbetaling van een aanzienlijk bedrag. Het hof overwoog:

“Het levenstestament strekt er juist niet toe, dat de gevolmachtigde zijn eigen belang dient ten koste van het belang van de gevolmachtigde, in dit geval twee kwetsbare oude mensen. Het levenstestament beoogt personen op informele wijze bescherming te bieden voor de periode dat zij (deels) wilsonbekwaam zullen zijn en door het maken van het levenstestament aldus zelf de regie in handen hebben gehouden.

In het onderhavige geval bestempelt het hof het handelen van de zoon als het op een onrechtmatige wijze graaien in het vermogen van de ouders. De zoon dient derhalve de consequenties van zijn onrechtmatige handelen jegens zijn ouders te dragen (…………..)

De hiervoor al weergegeven strekking van een levenstestament – dat de betrokkene veelal in de laatste en meest kwetsbare fase van zijn of haar leven belangrijk beslissingen uit handen geeft aan een vertrouweling, veelal een familielid – is hier met voeten getreden. Maatschappelijk gezien – maar eveneens in dit specifieke geval – is het van groot belang dat de gevolmachtigde zijn taak te goeder trouw en in het belang van de volmachtgever(s) uitoefent. Dat is het oogmerk van de volmacht in het levenstestament.”^[2]Voor de volledigheid merk ik op dat ik deel uitmaakte van de kamer van het Hof die dit arrest wees.

Deze volmachtgevers werden in deze casus gelukkig schadeloos gesteld, maar in een niet onaanzienlijk aantal gevallen stranden vorderingen vanwege een combinatie van factoren zoals dat de volmachtgever al is overleden en het misbruik van de volmacht – mede daardoor –  niet dan wel onvoldoende kan worden bewezen. Illustratief in dit verband is de uitzending van Zembla-BNNVARA op donderdag 25 februari 2021 over financiële uitbuiting als de meest voorkomende vorm van ouderenmishandeling in Nederland. Volgens de onderzoeksjournalisten vallen meer dan 30.000 ouderen per jaar ten prooi aan financiële uitbuiting door een bekende.

Soms leidt het misbruik van de volmacht zelfs tot gevangenisstraf voor de gevolmachtigde.^[3]Hof Arnhem-Leeuwarden 11 maart 2019, GHARL:2019:2132 en rechtbank Midden-Nederland 14 maart 2019, RBMNE:2019:1113.

Op 12 mei 2009 lanceerde EPN officieel het levenstestament. Het bestuur van EPN installeerde een werkgroep levenstestament.^[4]In oktober 2011 heeft ftV een themanummer gewijd aan het levenstestament met als auteurs voornamelijk de leden van de werkgroep levenstestament. De Wetenschappelijke Advies Raad (WAR) van EPN kreeg de opdracht van het bestuur een proeve van een wetsvoorstel met toelichting te maken. Op 31 mei 2011 presenteerde de toenmalige voorzitter van EPN – mr. A.R. Autar-  op een congres de proeve met toelichting. In die toelichting – van de hand van mr. P. Blokland en van mij – wordt aandacht gevraagd voor het toezicht op de gevolmachtigde en dat bij gebreke van een in het levenstestament benoemde toezichthouder de rekening en verantwoording zou moeten worden afgelegd aan de kantonrechter, tenzij de volmachtgever gemotiveerd en uitdrukkelijk anders bepaalt in zijn levenstestament. De proeve met toelichting is aangeboden aan en door Autar, Blokland en mij besproken met diverse Kamerleden. Deze waren in meerderheid van oordeel dat het levenstestament bij wet zou moeten worden geregeld en dat toezicht daarvan een belangrijk onderdeel zou moeten uitmaken. Dat zou een vereiste moeten zijn en als dat niet in het levenstestament zou worden geregeld de kantonrechter dat toezicht zou moeten uitoefenen. Dat alles veronderstelde natuurlijk een wettelijke basis. Die is er om redenen – die ik hier buiten beschouwing laat^[5]Dat heeft in ieder geval niet aan de EPN/WAR en de Kamerleden waar mee is gesproken gelegen. – helaas nog steeds niet van gekomen, hoewel diverse andere landen in de EU daar wel voor hebben gekozen.

De randvoorwaarden kunnen nog zo goed geregeld zijn – goede notariële voorlichting en strikte handhaving van de vier-ogen-regel^[6]Ik ken overigens geen notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris – op een enkele uitzondering na – die ’s-morgens naar zijn of haarwerk gaat om moedwillig die regels te overtreden. – , maar dat voorkomt niet dat de levenstestateur zijn

vertrouwen heeft gesteld in een persoon die helaas niet te vertrouwen bleek. Toezicht is m.i. onontbeerlijk. Dat werkt preventief. Het voorkomt – beperkt in ieder geval – niet alleen financieel misbruik, maar zal ook ernstig verstoorde familieverhoudingen na het overlijden van de volmachtgever beperken.

Zolang het levenstestament geen wettelijke basis met een adequate regeling van toezicht en rekening en verantwoording heeft, dient m.i. in ieder levenstestament een toezichthouder en/of een andere adequate regeling van toezicht, alsmede van rekening en verantwoording te worden opgenomen, die in die betreffende casus ook daadwerkelijk werkt. Er zijn notarissen die – m.i. terecht – een levenstestament niet willen verlijden als er geen vorm van adequaat toezicht en/of rekening en verantwoording in wordt opgenomen. Terecht, omdat een levenstestament dat de levensexecuteur onvoldoende beschermt door de rechter op verzoek van een belanghebbende kan worden vervangen door een wettelijke beschermingsmaatregel, veelal het meerderjarigenbeschermingsbewind van artikel 1: 431 BW met een onafhankelijke en professionele bewindvoerder.^[7]Ik geef een aantal voorbeelden: Hof Arnhem-Leeuwarden 13 augustus 2020, GHARL:2020:6398, Hof ’s-Hertogenbosch 2 juli 2020, GHSHE:2020:2045, Rechtbank Noord-Holland 12 oktober 2017, RBNHO:2017:8481 … Continue reading Het levenstestament biedt overigens evenmin een oplossing indien sprake is van ernstig verstoorde familieverhoudingen.^[8]Hof Amsterdam 17 december 2019, GHAMS:2019:4635 en Hof Arnhem-Leeuwarden 23 november 2017, GHARL:2017:10353. De notaris die geen levenstestament wil opstellen zonder adequaat toezicht en rekening en verantwoording vindt steun in de rechtspraak. Het desondanks toch gemaakte levenstestament maakt grote kans door de rechter op verzoek van een belanghebbende te worden vervangen door een wettelijke beschermingsmaatregel.

Er zijn verschillende mogelijkheden van toezicht.^[9]Zie bijvoorbeeld K. Roeleveld, FTV 2019/4, D.F.M.M. Zaman en M. van Leeuwen-ten Berge, WPNR 2019/7240 en T.J. Mellema-Kranenburg in Notamail Verklaard, SDU Den Haag,2020, p. 62. Vanwege de aard en opzet van het Podium ga ik daar niet nader op in en volsta ik met de stelling dat in ieder levenstestament een toezichthouder of een andere vorm van adequaat toezicht dient te worden opgenomen, alsmede een regeling van de rekening en verantwoording.

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck

 

Publicatie: Opiniestuk in Civiel Fiscaal Tijdschrift Vermogen (ftV), editie maart 2021